要求投标人的法定代表人必须到场合法吗

　　■ 沈德能

　　在某采购项目的开标现场，招标代理机构工作人员要求A投标公司的代表C出具其身份证和法定代表人证明，C表示自己不是A公司的法定代表人。工作人员认为，按照本项目招标文件"投标人的法定代表人必须到开评标现场" 的要求，C不能参加开标会。双方僵持不下，被迫暂停开标。这反映了招标采购界争议较为激烈的一个问题：招标文件要求投标人的法定代表人必须到开评标现场，是否违法？

　　要求法定代表人必须到场于法无据

　　笔者查阅招标采购有关法律法规发现，要求投标人的法定代表人必须到开评标现场缺乏法律依据。2013年3月修订后的《工程建设项目货物招标投标办法》第四十条第二款规定，"投标人或其授权代表有权出席开标会，也可以自主决定不参加开标会。"《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》（2010年版）投标须知前附表10.6"投标人代表出席开标会"也明确，"按照本须知第5.1款的规定,招标人邀请所有投标人的法定代表人或其委托代理人参加开标会。投标人的法定代表人或其委托代理人应当按时参加开标会，并在招标人按开标程序进行点名时，向招标人提交法定代表人身份证明文件或法定代表人授权委托书、出示本人身份证，以证明其出席，否则，其投标文件将按废标处理。"根据这两条规定，投标人的法定代表人可以不亲自到开评标现场。其余招标采购法律法规均未对此作出明确规定。

　　然而，笔者注意到，在某些地区招投标管理部门的规范性文件中，的确有强制要求投标人法定代表人必须亲自到开标评标现场的规定，个别地区甚至强制要求法定代表人亲自购买招标文件。在这些地方规范性文件的要求下，所涉及的招标项目的招标文件多要求投标人的法定代表人必须到开评标现场。虽然类似规定不合理，但如前所述，由于相关法律法规规章均未明确其违法，在这些地方参加采购活动的投标人也无可奈何。

　　《民法总则》是如何规定的

　　2017年3月通过的《民法总则》被誉为"中国民法典的精神引领"，其中多项规定也影响了招标采购活动的组织实施。笔者注意到，《民法总则》第六十一条规定，"依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。"第一百六十一条规定，"民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。"

　　在笔者看来，《民法总则》这两条规定明确，法定代表人的行为就是法人的行为，法定代表人可以通过代理人实施民事法律行为，这是民事主体的基本权利。原则上，法定代表人都可以通过代理人实施民事法律行为。招标投标属于民事活动，法定代表人可以委托代理人参加投标活动，这是法定代表人的民事权利。

　　需要强调的是，只有出现《民法总则》第一百六十一条第二款所规定的例外情形，民事主体才不得通过代理人实施民事法律行为，才能要求法定代表人到开评标现场。然而，相关法律法规并未明确，投标行为必须由投标人的法定代表人亲自实施；分析投标行为的性质，也并非必须由法定代表人才可以亲自实施（只有与民事主体身份有关的民事行为，才需要民事主体亲自实施，如结婚、离婚等）。

　　双方事先约定是唯一合法例外情形

　　综观招标采购法律法规及《民法总则》上述规定，要求投标人的法定代表人参加开评标，唯一可能合乎法律规定的就是"当事人约定"这一例外情形，即招标人与投标人事先有约定，达成一致意见的，可以要求投标人的法定代表人亲自参加开评标。在这一例外情形下，招标人、招标代理机构应在招标文件中明确，投标人的法定代表人必须到开评标现场是招标人的单方意思表示。这一约定，也不属于《民法总则》第一百六十一条第二款所规定的例外情形。

　　故实务操作中，招标人合法要求投标人的法定代表人必须到开评标现场的唯一途径就是招标人与投标人事先有约定。具体可为：在招标公告中告知潜在投标人，对投标人的法定代表人必须到开评标现场这一要求有权在一定期限内明确提出反对意见，否则视为同意；潜在投标人取得招标文件时，签署约定书，同意投标人的法定代表人必须到开评标现场的要求。若潜在投标人发现招标公告中明确要求取得招标文件必须由法定代表人到现场，或者投标人发现招标文件要求法定代表人必须到开评标现场，而根据本单位的具体情况，无法满足这一要求的，应及时向招标人、招标代理机构提出反对意见，并依法要求其作出改变。潜在投标人或者投标人提出反对意见后，双方当事人之间没有达成约定，招标人要求投标人必须由法定代表人亲自参加投标不符合《民法总则》的规定，就是违法的。

　　而在招投标管理部门强制规定法定代表人到开评标现场的部分地区，投标人可以依据《民法总则》第一百六十一条，要求招投标管理部门停止执行有关规定。因为这样的规定侵害了作为民事主体的投标人的基本民事权利，根据《民法总则》第一百七十九条，可以要求其停止侵害、排除妨碍。